Lábady Tamás: A magánjog általános tana (Budapest, 2018)
IX. fejezet: A jogalkalmazásról
34. A MECHANIKUS ÉS A JOGFEJLESZTŐ JOGALKALMAZÁSRÓL 159 Még az is lehet, hogy ez az olykor szinte erőltetett, prokrusztészi eljárás is hiábavalónak bizonyul. Lehetséges ugyanis, hogy valamely konkrét életjelenségnek megfelelő elvont jogszabály egyáltalában nincsen. Ez az állítás ellentmond annak a - jogról sokáig vallott - felfogásnak, mely szerint a jogrendszerben valóságos hézag nincs, a jog hézagmentes, teljes és zárt logikai rendszer. Az pedig, amikor valamely életviszony tekintetében a jog hallgat, csak annyit jelent, hogy abba beavatkozni egyáltalában nem is kívánt, sem parancsoló, sem tiltó, sem szabályozó jelleggel. A jog logikai zártságának doktrínája, vagyis az, hogy a jogrend fogalmilag ellentmondás nélküli szabályrendszer, a hatalommegosztás elméletére, John Locke és Montesquieu tradíciójára, továbbá a 19. század jogtudományára támaszkodik. A hatalommegosztásra vonatkozó alkotmányjogi elv azt hangsúlyozta, hogy a bírói hatalom az államhatalom többi ágától teljesen különálló. A bírót csak az alkotmányosan meghozott törvények kötelezik, azok viszont megvonják tevékenysége határait is, így a jogalkalmazás sem más, mint e törvények hűséges kiszolgálása, mechanikus alkalmazása a konfliktusos életviszonyokra. Montesqueiu híres megállapítása szerint „az ország bírói (...) csupán a törvény szavait kimondó szájak; élettelen lények, akik a törvényeknek sem erejét, sem szigorát nem képesek mérsékelni. ” A hézagmentes, tökéletes jogrendszer eszményét vallók a bírót a formális, mechanikus jogalkalmazó szerepére kárhoztatták. Ámde a jogszabályok nem alkotnak - és az életviszonyok sokféleségénél fogva nem is alkothatnak - olyan logikai rendszert, amelyben minden életben felmerülő esetnek a helye pontosan ki van jelölve. „A törvény szövedéke / mindig fölfeslik valahol.” - írja József Attila. Elkerülhetetlen a jog hiányosságainak, hézagainak az elismerése (Villányi-Fürst). A joghézag elfogadása volt az alapja például az osztrák ABGB 7. §-ának, amely úgy rendelkezett, hogy „[ajzokat a jogeseteket, amelyek a tételes jog alapján nem dönthetők el, a természetjogi elvek szerint kell eldönteni. ” Egészen más jogfejlődési fázist jelképez a svájci ZGB 1. § (2) bekezdése, ugyancsak a joghézaggal összefüggésben: „jaj bíró alkalmazható törvényi rendelkezés hiányában a szokásjog szerint ítél, szokás hiányában pedig azok szerint a szabályok szerint, amelyeket akkor állítana fel, ha törvényt kellene hoznia. E tekintetben a jogtudomány és a joggyakorlat szilárd eredményeiből meríthet. ” Az 1928-as magyar magánjogi törvényjavaslat 6. §-a pedig - a lehetséges joghézag elismerésével kapcsolatban — így rendelkezett: ,,[o]ly jogi kérdésben, amelyet törvény nem rendez, a bíróság a hazai jog szellemének, a jog általános elveinek és a tudomány megállapításainak figyelembevételével határoz. ” Ezek a modernnek látszó tételek valójában nem újak, mert a gondolat alapjában véve már benne van a jogtudomány ősforrásában, Arisztotelész Nikomakhoszi etikájának V. könyvében. A nagy görög filozófus szerint a bíró a jog kiegészítésében és helyesbítésében folytatja a törvényhozó munkáját.