Lábady Tamás: A magánjog általános tana (Budapest, 2018)
IX. fejezet: A jogalkalmazásról
37. A JOGHÉZAGRÓL ÉS AZ ANALÓGIÁRÓL 165 lési szempontok (észszerűség, igazságosság, méltányosság stb.) szerint elfogadhatatlan. A Ptk. 1:5. § szerinti joggal való visszaélés elvileg bármely alanyi jog gyakorlásával összefüggésben felmerülhet. Tekintettel arra, hogy a családjog szabályai a kódexbe integrálódtak, különösen fontos, hogy a bírói gyakorlat - kritikai szemlélettel - kifejezetten tartózkodó a joggal való visszaélés megállapítását illetően a családjogi jogviszonyokban, noha ezt a törvény elvileg lehetővé tette, illetve teszi, kifejezetten nem zárja ki. (3) Alternatív hézagról akkor szólunk, amikor a jogszabályból többféle megoldás következik, de azt a jogalkotó nem pontosította, hogy milyen tényállás mellett melyik megoldás legyen az irányadó, vagyis amikor a rendelkezés az alkalmazásnak ‘csak’ a lehetőségét biztosítja, de nem írja elő azt kötelezően. Például a Ptk. 6:587. §-ban szabályozott utaló magatartás a tényállás megvalósulása esetén a bíró számára a kár egészben vagy részben való megtérítésének kötelezésére való lehetőséget állapítja meg. A jogalkalmazási, kritikai és alternatív hézagok kombinációi ‘népesítik be’ az életviszonyok szakadatlan fejlődésével keletkező ‘jogüres tereket’. E jogi vákuumok azáltal keletkeznek, hogy „a törvény az élet után kullog” (Friedrich Dürennmatt: A baleset). Nemcsak a jogalkalmazás, de a jogalkotás is többnyire ex post facto (a tény megtörténte utáni), a jog az életre reflexíve reagál, kettőjük viszonylatában az élet az a priori (ami korábban van). „ Törvényt a múlt szövőszéke szőtt” - írja József Attila -, de elöl az élet lohol! A jogi hiányosságok, hézagok kitöltésének egyik eszköze az analógia (hasonszerűség). Analógiáról akkor van szó, ha nem szabályozott tényállásra olyan jogszabályt alkalmazunk, amely egy ahhoz közelálló, hasonló tényállásra vonatkozik. Az analógia tehát a joghatás átvitele egy másik hasonló tényállásra. Az analógiának két nemét különböztetjük meg: az analogia legist és az analogia jurist. (1) Az analogia legis közel áll a kiterjesztő jogmagyarázathoz. Nem más, mint a jogszabályban kiszabott joghatás átvitele egy olyan tényállásra, amelyre a jogalkotó nem gondolt. Analogia legis például a szállodai letéti felelősség kiterjesztése az ún. csomagmegőrző automatákra, egyes vagyoni jogok forgalomképességének a megállapítása, és ezáltal olybá minősítése, mintha azok a tulajdonjog tárgyai lennének. (2) Analogia juráról akkor szólunk, amikor egy általános jogelv alkalmazásával vezetünk le az adott tényállásra olyan joghatást, amilyet a törvényhozó a hasonló tényállásokra egyébként alkalmaz. Az általános jogelv eredhet magából az Alaptörvényből, a magánjog irányító eszméiből, vagy akár a jogrendszer egészéből. Jogi hasonszerűség például annak kimondása, hogy az államosítással történő tulajdonelvonásra is a kisajátítás szabályait kell alkalmazni, holott erre nézve tételes jogszabály nincs, vagy a Legfelsőbb Bíróság 1/2008. Jogegységi Határozata a fogyatékos gyermek sajátjogú kártérítési igényéről, amelyről magánjogi jogszabály nem rendelkezik.